Le dilemme du gouvernement algérien face au droit de préemption (II)

Après Djezzy, l'Algérie menace d'exercer son droit de préemption sur Nedjma selon la déclaration du ministre algérien des Finances du 10 septembre 2012, qui invoque l'application de la règle 49/51 %. Ce n'est plus une affaire entre l'Algérie et Orascom Telecom Holding mais entre l'Algérie et le groupe russo-norvégien Vimpelcom et non plus avec Nedjma Algérie mais avec le groupe qatari Qtel.
Les estimations russes évaluent les actifs selon la valeur du marché en tenant compte du good will (part de marché) et pas seulement de l'investissement entre 7/8 milliards de dollars alors que pour les autorités algériennes, le montant fluctue entre 4 et 5 milliards de dollars. Cela explique que le feuilleton n'est pas terminé. En février 2012, Vimpelcom a annoncé que le holding Orascom Telecom a déposé une demande d'arbitrage international dans le litige qui l'oppose aux autorités algériennes concernant le dossier de l'opérateur de téléphonie mobile Djezzy. Cela rappelle les conflits ayant opposé Sonatach à deux compagnies pétrolières, l'américaine Anadarko et la danoise Maersk, qui ont fait recours à l'arbitrage international avant de revenir sur leur décision et opter pour le règlement à l'amiable de leur différend avec les autorités algériennes concernant l'application de la taxe sur les profits exceptionnels qui ne peut être rétroactive. Le cas de Nedjma-Qtel Quant à l'opérateur Nedjma, il est le troisième opérateur de téléphonie mobile en Algérie. Wataniya Télécom Algérie (WTA) a obtenu une licence de desserte nationale des services de téléphonie sans fil en Algérie le 2 décembre 2003 en soumissionnant pour un montant de 421 millions de dollars. Le 25 août 2004, Wataniya a procédé au lancement commercial de sa marque Nedjma qui, dotée d'une licence d'une durée de 15 ans, a adopté un programme d'investissements d'environ 1 milliard de dollars sur trois ans. Rappelons que Wataniya Télécom, l'opérateur de référence de WTA, a été fondée en 1999 au Koweït. Il fait partie des sociétés de Koweit Projects Company (KIPCO), importante entreprise privée du Koweït avec un actif de plus de 10 milliards de dollars et implantée notamment au Moyen-Orient et en Afrique du Nord. En mars 2007, Qtel devient actionnaire majoritaire (51%) de Wataniya Telecom Koweit et détient 80% de Nedjma. Au courant de 2012, l'autorité financière koweïtienne a accordé au groupe qatari Qtel l'autorisation de procéder à l'acquisition de la totalité des actions de l'opérateur Wataniya Telecom, détenteur de la licence d'exploitation de Nedjma en Algérie. Le gouvernement algérien se retrouve dans le même cas du feuilleton Djezzy avec le changement de détenteur de la licence accordée aux Koweïtiens pour l'exploitation de Nedjma. L'action de Wataniya Telecom, cotée à 2,2 DWK (7,78 dollar), a fait l'objet d'une offre publique d'achat pour la valeur de 2.6 DWK (9,02 dollars), soit une marge de l'ordre de 20 %, les 239 millions d'actions koweïtiennes étant évaluées à environ 2,2 milliards de dollars. Ce qui dénote la volonté des Qataris d'investir le marché maghrébin, le groupe qatari ayant investi en 2011 la somme de 1,2 milliard de dollars pour le rachat des parts d'Orascom dans Tunisiana dont il dispose désormais de la moitié du capital. L'opérateur qatari (Qtel) vient de publier les résultats financiers de sa filiale algérienne Watania Telecom Algérie-Nedjma, où il est indiqué que la part de marché de Nedjma s'établissait à 30 % à la fin du premier semestre 2012. Ce chiffre est réalisé grâce à l'évolution du nombre d'abonnés de l'opérateur qui est passé à 8,55 millions à la fin du premier trimestre 2012 contre 8,51 millions à la même période de 2011. Les investissements, quant à eux, sont passés de 87,5 à 132,5 millions de dollars, soit une augmentation de 51 %, et les parts de marché sont portées à 30 %. A noter que les 2 milliards d'investissement consentis par Nedjma depuis 2004, dont 1 milliard en investissement direct, englobent également l'achat de la licence qui a été payée cash. Nedjma n'a commencé à réaliser de la profitabilité qu'à partir de 2009. Toujours selon Qtel, les revenus de sa filiale algérienne ont nettement progressé pour s'établir à 241,1 millions de dollars à la fin du premier trimestre 2012, contre 219,7 millions de dollars, soit une progression de 10%. L'EBITDA (entre le premier et le deuxième trimestre 2012) est passé de 87,4 millions de dollars à 95 millions de dollars, soit une augmentation de +9%. Entre le premier semestre 2011 et le premier semestre 2012, il est passé de 149 millions de dollars à 183 millions de dollars, soit une augmentation de +23% (31% en dinars Algériens). Il est utile de rappeler que la concurrence entre les deux opérateurs étrangers a connu une polémique récente. Pour les responsables de Nedjma, la valeur du marché est concentrée à 55% par l'opérateur dominant, dont le chiffre d'affaires dépasse la somme des deux autres opérateurs de 20%. Pour l'opérateur Nedjma, avec un investissement de 2 milliards de dollars - investissement cumulé depuis 2004 jusqu'à aujourd'hui pour les deux opérateurs -, Djezzy a généré 12 milliards de dollars de chiffre d'affaires, alors que Nedjma en a réalisé trois (3). Selon Nedjma, il existe une concurrence déloyale. Nedjma pose plusieurs questions à l'autorité de régulation : pourquoi le consommateur algérien ne peut-il garder son numéro de téléphone en changeant d'opérateur ' Pourquoi est-il interdit aux opérateurs de lancer des promotions, de baisser les prix des téléphones et des puces pour les abonnés prépa- yés ' A quand la licence 3G ou 4G ' Comment ne pas rappeler que le classement 2012 effectué par la compagnie NetIndex, portant sur l'importance du débit Internet, classe l'Algérie à la 176e place sur 176 pays, étant dernière (0,95 Mbps), alors qu'elle était à la 172e place (0,96 Mbps) en 2011. L'Algérie doit s'adapter aux pratiques des affaires internationales Le droit de préemption (ou droit de préférence) est un droit légal ou contractuel accordé à certaines personnes privées ou publiques d'acquérir un bien par priorité à toute autre personne, lorsque le propriétaire manifeste sa volonté de le vendre mais pas à n'importe quel prix, au prix du plus offrant. La clause de préemption, qu'elle soit prévue dans les statuts ou stipulée dans un pacte extrastatutaire, a pour objet de réserver aux associés existants, ou à certains d'entre eux, un droit de priorité sur les titres dont la cession est envisagée. Dès lors qu'elle limite la libre négociabilité des titres, la clause de préemption doit être interprétée de façon restrictive. Par exemple, en doit des affaires, les statuts d'une société peuvent prévoir un droit de préemption sur les parts sociales ou actions de l'entreprise au profit des associés ou des actionnaires, afin d'éviter qu'une personne non agréée puisse acheter une partie du capital social. Quand un droit de préemption existe, le propriétaire doit notifier, préalablement à la vente, son projet de vente au titulaire du droit de préemption. Le titulaire du droit de préemption a généralement un à deux mois pour faire connaître sa réponse. A défaut de réponse dans ce délai, il est réputé avoir renoncé à son droit de préemption et le propriétaire peut alors vendre son bien librement, mais aux mêmes conditions. (2). Si le bénéficiaire décide de préempter, il le fait aux conditions financières demandées par le vendeur. Il ne doit pas être confondu avec droit d'expropriation strictement encadré par la loi. La différence fondamentale entre un droit de préemption et une expropriation est que dans le premier cas, le propriétaire prend l'initiative de vendre (mais le bénéficiaire du droit de préemption se substitue à l'acheteur) alors que dans le cas d'une expropriation, le propriétaire n'est pas vendeur, et sa dépossession est effectuée d'autorité par l'expropriant, le «juste prix» est alors déterminé par une autorité impartiale. Dans ce cadre du droit de préemption, une loi peut-elle être rétroactive ' Selon l'éminent juriste Portalis, «l'office de la loi est de régler l'avenir ; le passé n'est plus en son pouvoir. Partout où la rétroactivité serait admise, la sûreté n'existerait plus. Que deviendrait donc la liberté civile, si le citoyen pouvait craindre qu'après- coup il serait exposé au danger d'être recherché dans ses actions ou troublé dans ses droits acquis, par une loi postérieure ' Sauf rares exceptions, en droit international, un acte administratif rétroactif est irrégulier et peut donc être annulé en tant qu'il est rétroactif et ne doit entrer en vigueur que postérieurement à son édiction, devant être, en principe, plus favorable pour le client afin d'éviter de pénaliser les clients déjà présents et devant figurer dans le cahier des charges au moment du contrat». En a-t-il été pour le cas de Djezzy et Nedjma ' Qu'en sera-t-il de l'application des dispositions de la loi de finances complémentaire 2009 algérienne qui stipule un taux d'imposition à 20% du taux de l'IRG applicable aux plus-values de cession de la partie étrangère (Article 47 Loi de finances 2009) et qu'en vertu de l'article 62, «toute transaction qui ne respecte pas les dispositions légales ne sera pas avalisée par les pouvoirs publics et sera déclarée nulle», article précisant que «l'Etat ainsi que les entreprises publiques économiques disposent d'un droit de préemption sur toutes les cessions de participations des actionnaires étrangers ou au profit d'actionnaires étrangers». Or cela pose problème lorsque cette société est cotée en Bourse et qu'elle cède non pas la totalité mais des ventes d'actions partiellement, pratique quotidienne au niveau des Bourses mondiales où s'échangent chaque jour des centaines de milliards de dollars (fusion et cession des grandes compagnies), qui est le principe du fonctionnement de l'économie mondiale. Tout au plus, comme analysé dans plusieurs contributions au niveau national et international (1), l'Algérie peut donc faire prévaloir les clauses contenues dans le cahier des charges où l'autorité de régulation doit être avertie avant toute transaction en application de l'article 19 du décret exécutif n°01-124 du 9 mai 2001 que tout projet de cession par le titulaire de la licence doit avoir l'accord auprès de l'Autorité de régulation. Aussi y a-t-il urgence pour l'Algérie de s'adapter aux nouvelles mutations mondiales et d'intégrer la théorie de
l'intelligence économique qui met nettement en relief ces mutations. Malheureusement, du fait du blocage culturel, avec une vision périmée, croyant être toujours dans les années 1970, les responsables algériens semblent avoir du chemin à faire pour pénétrer dans les arcanes de la nouvelle économie. (Suite et fin)